این کتاب از جمله کتب پژوهشی و تحقیقاتی از انتشارات قانون یار به مدیر مسئولی دکتر بهنام اسدی به شماره مجوز 12161 (استان تهران) می باشد. مطالعه این کتاب به تمامی اساتید، حقوقدانان، قضات، وکلا و دانشجویان رشته حقوق پیشنهاد می گردد.همچنین استفاده از این کتاب برای انجام امور تحقیقاتی همچون نگارش مقاله، پایان نامه و رساله دکتری مفید و کارساز می باشد. انتشارات قانون یار از شما عزیزان جهت چاپ آثار علمی و انتشار کتب خویش در این انتشارات دعوت به عمل می آورد. تبدیل پایان نامه به کتاب با شرایط خاص و ویژه انجام می گردد. 02166979519 و 02166979526 تماس با مشاور 09100636002 ((با قانون یار رتبه تک رقمی بیار))

فهرست، پیشگفتار و مقدمه کتاب حاضر بدین شرح است:

فهرست مطالب

پیشگفتار. 9

فصل اول

کلیات و مفاهیم پژوهش.... 23

مقدمه: 25

1-1-مفهوم شناسی: 25

1-1-1-شروط غیرمنصفانه: 25

2-1-1-تسهیلات بانکی: 26

2-1-تاريخچه بانكداري در ايران: 27

3-1-اسلامی شدن بانکداری ها در کشور : 34

4-1-مبانی حقوقی مبارزه با شروط غیرمنصفانه: 37

1-4-1-حسن نیت: 37

2-4-1-محدودیت های اصل آزادی قراردادی: 39

5-2-مبانی فقهی مبارزه با شروط غیر منصفانه: 42

2-5-1-قاعده اضطرار: 44

6-1-تبیین و تشریح شروط غیر منصفانه و غیرعادلانه. 46

1-6-1-شرط اخذ وثایق و تضمینات متعدد و مضاعف (مانند ترهین ملک و اخذ اسناد تجاری تعهدآور): 47

2-6-1-شرط اعطای حق فسخ در قرادادهای اجاره به شرط تملیک در صورت تاخیر در اقساط معوقه اجاره (که به نوعی ثمن معامله محسوب می گردد): 52

3-6-1- شرط تملک مبیع و مابه التفاوت ثمن و مطالبه خسارات مازاد قراردادی: 54

فصل دوم

آثار حقوقی و اقتصادی شروط غیرمنصفانه.. 61

مقدمه: 63

1-2-مداخله دادگاه در صورت غیر منصفانه بودن شروط در قراردادهای تسهیلات بانکی: 64

2-2- تبیین آثار حقوقی شروط غیر منصفانه در قراردادهای تسهیلات بانکی: 74

3-2-تبیین آثار اقتصادی شروط غیرمنصفانه در قراردادهای تسهیلات بانکی: 83

نتیجه‌گیری... 89

فهرست منابع.. 95

پیشگفتار

در قوانین مختلف،  قانونگذار از واژه های عادلانه بودن یا منصفانه بودن استفاده نموده است،  که تقریباً تمام آنها یا ناشی از ترجمه قوانین کشورهای تحت تأثیر نظریه غیرعادلانه و غیرمنصفانه بودن و یا قوانینی و معاهدات بین­المللی هستند که نفوذ نظریه فوق در آنها مشهود و بیانگر نگرش به ضرورت دخالت عنصر عدالت و انصاف در حقوق قراردادها است. در حال حاضر عملیات بانکی یکی از پردامنه ترین فعالیت های اقتصادی و تجاری در سراسر جهان است و این وضعیت در ایران با توجه به روند خصوصی­سازی و امکان ایجاد بانک­های خصوصی به شدت گسترش یافته است. به دلیل نیازهای فعلی جامعه صنعتی و تولیدی به استفاده از خدمات متنوع بانکی و قدرت اقتصادی بانک­ها،  اعم از پرداخت تسهیلات و غیره گونه ای فرادستی در روابط میان مشتری و بانک ایجاد شده است که به ویژه در قراردادهای تنظیمی میان آنان نمود می­یابد. این مطلب از آن حیث قابل تامل می­شود که معمولاً مشتریان نیازمند بهره­گیری از خدمات بانکی هستند و بانک­ها این امکان را دارند که با وضع گونه­ای انحصار شروط خویش را بر مشتریان تحمیل کنند. ریسک ذاتی­الحاق به این قراردادها در شروطی ظاهر می­شود که حقوق و تعهدات طرفین را نامتعادل می­سازند. در واقع،  صاحبان حرف که به صورت یک جانبه قراردادهای مورد بحث را تحریر می­نمایند،  با استفاده از برتری اقتصادی خود،  در وضعیتی قرار دارند که شرایطی را به طرف غیرحرفه­ای خود تحمیل نمایند که برآورنده صرف منافع آنها است. این صاحبان حرف،  به عنوان مثال،  برای خود حق تغییر یک جانبه قرارداد را قائل می­شوند و می­توانند محتوای قرارداد را آن چنان که برآورنده انتظارات و منافع ایشان می باشد تغییر دهند[1]. از طرفی،  برخی دیگر نیز با استفاده از این وضعیت نامتعادل خود را به طور کامل از مسئولیت قراردادی،  در فرض عدم انجام یکی از تعهدات در واقع وضعیت به گونه ای است که قراردادهای بانکی ( که تمایل گسترده­ای به تحمیل شروط مندرج در آن که اغلب جنبه برتری بر اصل قرارداد،  دارد و به صورت غیرمنصفانه و نابرابر بر طرف دیگر قرارداد،  دارد) چهره غالب قراردادهای عمومی و مصرفی گردیده و در چنین قراردادهایی نابرابری در حقوق و تکالیف طرفین گاه چنان گزاف است که غباری از غیرمنصفانه بودن را بر آن کشانده و چهره عدالت را در آن ناپیدا می نماید و قدرت چانه زنی و قدرت معاملی طرف قرارداد سلب که عدالت را مخدوش می نماید به نحوی که انحراف از آن شروط دلیل گسستن قراردادها و مالا محق بودن بانک تلقی می­گردد. از جمله موارد وجود آن شروط غیرمنصفانه و غیرعادلانه می­توان به تحمیل شروطی در نحوه احتساب بهره و سود بانکی به صورت بهره مرکب،  جواز حق عدم فک رهن در قبال دیون مدیون اصلی قراردادهای بانکی دیگر علیرغم تسویه حساب دیون از طرف مدیون اصلی یا ضامنین همان قرارداد،  شرط اخذ تضمینات متعدد و مضاعف مانند ترهین ملک و اخذ اسناد تجاری تعهدآور و شرط اعطای حق فسخ در قرادادهای اجاره به شرط تملیک در صورت تأخیر در اقساط معوقه اجاره که به نوعی ثمن معامله محسوب می­گردد و تملک مبیع و مابه التفاوت ثمن و مطالبه خسارات مازاد قراردادی و شرط عدم پذیرش دین از ناحیه ثالث و من حیث المجموع شروطی که هدف،  سلب یا محدود کردن مسئولیت بانک در فرض تخلف یا کافی نبودن عمل انجام شده و شرط تصاحب کالا یا خدمات در صورت فسخ و شرط ایجاد مسئولیت و تکالیف نامحدود برای طرف مقابل و شرط تعیین خسارات گزاف و فاحش و غیره می­توان شمار آورد که طیف وسیعی از روابط اعم از نحوه تنظیم قرارداد و نرخ گذاری بر خدماتی نظیر کارمزدهای اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه­های بانکی تا چگونگی نحوه اخذ وثائق از یک سو و بهره­های بانکی و خسارات سنگین و خارج از ضابطه را در صورت عدم پرداخت به موقع دیون از سوی دیگر در برمی­گیرد که به دلیل ریسک بالا سبب رکود در اقتصاد کشور می­شود. توجه به موارد فوق­الذکر قراردادهای بانکی بخشی از ارتباط خصوصی خود را وانهاده و دارای جنبه­های حقوق عمومی و مترتب بر حقوق اجتماعی مردم و نظم عمومی شده است. براین اساس در کتاب حاضر به بررسی اثر حقوقی شروط غیرمنصفانه در قرارداد تسهیلات بانکی می­پردازیم.

در مقوله اینکه بانک­ها دارای موقعیت مسلط هستند یا خیر با نگاهی بر این امر که نهاد مالی و بنگاهی بنام بانک با رؤیت قراردادهای تحمیلی آنها و شروطی که حق چانه­زنی را از مشتریان می­گیرد بر تسلط و ایجاد چالش و تحمیل شرایط می­توان پی برد،  بنحوی که سالهاست چالش اخذ سودهای مرکب و نامشروع بودن آنها این قراردادها را به چالش می­کشد و تحلیل اقتصادی این امر شایسته بررسی است. چرا که چالش روز جامعه و گله­مندی اشخاص اعم از حقوقی و حقیقی از نحوه برخورد با قراردادهای بانکی با عناوین مختلف و در سایه عقود اسلامی،  ما را بر آن داشت که در شناسایی این امر وارد شده و در بدو امر عقد و آثار و شرایط صحت یک عقد را در حقوق مدنی (از دیدگاه تحلیل حقوقی) و فقهی و آیا اینکه اساساً به این روابط و قراردادهای موجود می­توان عقد نام نهاد؟

جایگاه چانه زنی،  تراضی و قصد و اراده در این روابط جایگاهی دارد؟ شرایط اساسی صحت قراردادها در ماده 190 قانون مدنی آمده است و در ماده 191همان قانون اشاره به اراده باطنی و در جهت اعمال قاعده (العقود تابعه للقصود) و همچنین در حقوق خارجی مطروحه در کنوانسیون بیع بین المللی در باب اراده باطنی و حسن نیت در این مقوله همگی براهمیت و جایگاه عقد اشاره دارد. حال آنکه با شناختی که از عقد و تعبیر ماده 183 ق.م و موارد اعلامی حاصل شد،  باید دید که آیا این اصولی که مورد حمایت مقنن و فقه اسلامی است در روابط اشخاص اعم از حقیقی،  حقوقی با بانک ها قابل تسری است؟ اعطای تسهیلات که در زمره وظایف بانک ها آمده است و در قالب این عقود عرضه می شود و نام عقود اسلامی و باحمایت قانون عملیات بانکداری بدون ربا پا به عرصه نهاده است آیا در قواعد عقد با همان شرایط قابل تصور است؟ چانه زنی و مذاکرات اولیه طرفین در تحقق و انعقاد عقد چه اعتبار و اثری در مفاد قراردادها دارد؟ جایگاه عقود تحمیلی یا الحاقی در این روابط قابل تصور است؟ دیده می­شود در اعطای تسهیلات بانکی با عنوان مشارکت مدنی تشکیل و سپس با تغییر عنوان به فروش اقساطی یا جعاله یا مضاربه یا تغییر در سودهای متصوره از عقد پایه،  ورود به عقدی یا سودی جدید می شدند در این برهه دو واژه (امهال) و (استمهال) قابل تأمل است. آیا افراد بر این امور تا چه حد آگاهی دارند؟ و آیا حق اظهرا نظر در تحقق این عقود را دارند؟

در این عقود شروطی آمده است که مقنن بنا به قاعده (المومنون عند شروطهم و....) و شروط ضمن عقد به آنان اعتبار داده است ولی آیا این حمایت قانونگذار در روابط بانک ها با اشخاص حقیقی و حقوقی و شروطی که در قراردادها آمده است در تضاد با اصل تعادل و نظم قراردادی نیست؟ اصل رضایت طرفین و اراده بر انعقاد و پذیرش شروط در این عقود چه جایگاهی دارد؟ وقتی عوض معلوم در این عقود (همان مبلغ تعیینی و اعطایی از سوی بانک مشخص است) ما به ازای آن صرفنظر از اخذ وثایق نامتعارف بر چه مبنایی خواهد بود؟ می­توان بر این رابطه و با وحدت ملاک از این امر که یکی از عوضین معلوم نیست آن را در وادی احتمالی بود؟ آیا تمسک به لفظ احتمالی راه سوء استفاده­های،  اخذ و مطالبات ناروا و من غیر حق را باز نخواهد نکرد؟ اساساً معوض چنین قراردادهایی را می­توان شناور برشمرد؟ مکانیزم استرداد برچه اساسی بعنوان اساس در نظر گرفته و نقش فورس ماژور در این راستا کجاست؟ مسائل متعدد دیگر که در این راستا قابل بحث است. حال آنکه در نگاهی اقتصادی بر روابط تولید کنندگان در بازار اقتصاد و نیاز به تأمین سرمایه جهت ورود به بازار تولید و نهایتاً رجوع به بازار عرضه امری اجتناب ناپذیر است،  اگر به چرخه کیک اقتصاد نگاهی شود دو ابزار نیروی انسانی و سرمایه امری اساسی است و در این چرخه بانک­ها،  مؤسسات تأمین سرمایه را بنگاه بنامیم؟ مداخلات سیستم بانکی در مشارکت های پروژه­های عمرانی و تولید و صنعتی و.... در چه قالبی قابل بحث است؟ آیا در شراکت مدنی،  شریکی می­تواند نظم و تعادل قراردادی را با شروط غیرمنضفانه آن برهم زند؟ شرط تحدید مسئولیت را چگونه ببینیم؟ آیا می توان با این استدلالی که طرفین در انعقاد عقود آزاد هستند وجود هر نوع شرط را ناشی از اراده طرفین در انعقاد عقود آزاد هستند وجود هر نوع شرط را ناشی از اراده طرفین در این روابط دید؟ اخذ تضامین و وثایق در تحقق عقد و احتمالی بودن آن از سویی و شروط تحمیلی در این عقود چه اثری بر آثار تراضی قرادادی برجای خواهد گذاشت؟ نگاه معیارهای اقتصادی از حیث جبران نظری ضرورت اعمال حق و تولد تحلیل اقتصادی این قرارداد چیست؟ در این اثنا با نگاهی به حقوق مصرف و حقوق رقابت شایسته است با وصف تلاش­هایی که از سال 1372 تا 1388 انجام شد و نهایتاً به حقوق مصرف و حقوق رقابت ایران و وادی سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و یا نگاهی که به رفرم 2016 فرانسه می شود و عملاً در قانون مدنی که از حقوق مصرف وارد این کد مدنی شده که این تحول نه تنها خواسته در تمام نظام های حقوقی قابل تصور است ولی در ایران چگونه با این پدیده برخورد شده است؟ آیا بازار به معنی محل ورود و خروج آزادانه عاملین اقتصادی همانگونه که در سیستم­های سرمایه داری حقوق خارجی آمده است و با نگاهی به خاستگاه حقوق اقتصادی در آلمان و ایالات متحده آمریکا،  بانک در این بازار نقش آفرینی دارند؟ آیا در بازار رقابت و آنجائی که قانون ضدرقابتی همانگونه آنتی تراست در قوانین 1890 شرمن و 1914 کلیتون برای مقابله با اعمال ضدرقابتی و انحصار آمده است جایگاه بانک ها در حقوق رقابت کجاست؟ آیا بانک ها دارای موقعیت مسلط اقتصادی هستند؟ آیا در روابط بانک ها با مشتریان خود می توان رابطه متخصص یا غیرمتخصص را جاری کرد؟ تسلط بانک ها بر بنگاه های اقتصادی در بازار و اثر آن در رکود اقتصاد و بدنبال آن ورشکستگی بنگاه ها چه جایگاهی دارد؟ و آیا به این اعمال همانطور که در حقوق رقابت ایران،  تعریف و بیان مصادیق پرداخته است،  می­توان عنوان اعمال ضدرقابتی داد؟ تا چه میزان از ضمانت اجراهای مقرر در قانون در برخورد با اعمال ضدرقابتی و موقعیت­های مسلط اقتصادی می توان در روابط بانک ها با اشخاص استفاده کرد؟

تظلم خواهی اشخاص حقیقی و حقوقی از عملکرد و برخورد بانک­ها از حیث صلاحیت بر شورای رقابت برمی­گردد یا در صلاحیت عام محاکم دادگستری است؟ وقتی صحبت از رقابتی می شود پای شورای رقابت و احکام آن شورا لازم الاجرا خواهد بود؟ جایگاه حقوق عمومی و نهادهای اقتصادی غیردادگستری در برخورد با این اعمال چگونه است؟ شورای رقابت می تواند در مقام تنظیم گری در مقررات همان عقودی که بانک ها با اشخاص برقرار می کنند وارد و در بسیاری از مراجع با عمل مداخله گری رأساً بدون توجه به اعلام شخص حکم بر ابطال یا بطلان در این موارد طی نماید؟

الف) اهمیت تالیف این کتاب

در حقوق امروز غیرمنصفانه بودن قراردادها به مبنایی برای دخالت های گسترده دولت در حقوق قراردادها تبدیل شده است ولیکن با وجود پیشینه طولانی این موضوع قانونگذار هیچ معیار خاصی برای تشخیص غیرمنصفانه و یا غیرعادلانه بودن ارائه نکرده است،  اما در غالب موارد معیار عرفی و یا متعارف بودن مدنظر قانونگذار بوده است. به دیگر سخن تنها شاخصی که می تواند منظور قانونگذار را تامین کند،  توجه به معیارهای نوعی جامعه است.مشابه مقررات هم شکل تجاری ایالات متحده آمریکا و نیز برخی قوانین کشورهای دارای حقوق عرفی. نتیجه سخن آن که ادبیات نظام حقوقی ایران در این زمینه به کشور آمریکا نزدیک و سبب قدرت و توسعه مصلحت­اندیشی در نظام قراردادی حقوقی ایران شد. بر جرأت و جسارت قضات در گام نهادن به سوی تحولی عمیق در مسیر دگرگونی مبانی سنتی حقوق قراردادها افزود و قواعد حاکم بر قرارداد را،  به سمت دخالت عناصر زمان،  مکان،  وضعیت­های مختلف حاکم بر طرفین و قرارداد و نیز میزان اجبار و الزام روانی انعقاد قرارداد،  سوق داد و آنچه که گاه در نظام قراردادی،  وجدان بیدار هر دادرس هوشیاری را آزار می­دهد و عدالت را مخدوش می کند و جهت حرکت عدالت خواهانه هر دادرس را غبارآلود می کند،  از قراردادها زدود و رونق و جلای حرکت به سمت عدالت خواهی را در فرآیند دادرسی بیشتر نمایان گرداند. لذا با توجه به ضرورت بیان شده در این پژوهش به بررسی اثر حقوقی شروط غیرمنصفانه در قرارداد تسهیلات بانکی می پردازیم.

ب) سوال های مطروحه مولف

1. سوالات اصلی

شروط غیر منصفانه در قرارداد تسهیلات بانکی چه تاثیراتی دارند؟ (با تحلیل حقوقی – اقتصادی)

2. سوالات فرعی

-وضعیت شروط مندرج در قراردادهای بانکی از حیث حقوقی و فقهی و رعایت انصاف و عدالت چگونه می باشد؟

- ضمانت اجرای قانونی این شروط از حیث صحت و بطلان چیست و رویه قضایی در قبال این گونه شروط چه واکنشی نشان می دهد؟

ج) فرضیه (فرضیات) مطروحه

به دو صورت فرض یا فرض های ویژه:

1. فرضیه اصلی

شروط غیرمنصفانه طیف وسیعی از روابط اعم از نحوه تنظیم قرارداد و نرخ گذاری بر خدماتی نظیر کارمزدهای اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی تا چگونگی نحوه اخذ وثائق از یک سو و بهره­های بانکی و خسارات سنگین و خارج از ضابطه را در صورت عدم پرداخت به موقع دیون از سوی دیگر در برمی­گیرد که به دلیل ریسک بالا سبب رکود در اقتصاد کشور می­شود.

2. فرضیه های فرعی

-در مواردی مانند قانون مدنی ایران،  قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی،  خیار غبن در قانون مدنی به صورت غیرمصرح در مورد شروط غیرعادلانه اشاره شده است که عموماً از فقه متاثر بوده لیکن به طورکلی عنوان و مفهوم شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران دارای پیشینه چندانی نمی­باشد.

- به لحاظ صدور آراء متهافت از سوی محاکم دادگستری،  واکنش رویه قضایی در قبال این گونه شروط غالباً بر پایه آزادی قراردادها و لزوم آن دلالت بر عدم پذیرش ادعای غیرمنصفانه بودن داشته و در سنوات اخیر رویه قضایی با اتکا به رعایت انصاف و اصل حسن نیت در قراردادهای بانکی در جهت حمایت از طرف ضعیف قرارداد حرکت نموده و آرایی بر عدم نفوذ و بطلان شروط غیرمنصفانه در قراردادهای بانکی صادر گردیده است.

چ) سابقه مطالعات و تحقیقات پیشین در راستای موضوع کتاب

امانی،  حسنی در سال 1396 در مقاله­ای با عنوان مبانی اخلاقی،  حقوقی و فقهی شرط غیرمنصفانه بیان نمودند: «شرط غیرمنصفانه» شرطی است که یکی از طرفین معامله،  با اتکاء بر برتری خود به طرف دیگر قرارداد تحمیل می کند و او ناچار به قبول آن می باشد. که می توان آن را در واقع همان موقعیت مسلط قلمداد نمود. هرچند که طرفین قرارداد طبق اصل حاکمیت اراده اقدام به انعقاد قرارداد می­نمایند اما پذیرش این اصل به طور مطلق با برخی واقعیت­های جهان کنونی سازگار نیست. از این رو،  نظام های تقنینی در راستای حمایت از اقشار آسیب پذیر جامعه و جلوگیری از سوء استفاده قدرت­های بزرگ اقتصادی و در نتیجه برقراری عدالت در جامعه،  به مقابله با چنین شروطی می پردازند. علیرغم احساس ضرورت و اهمیت،  در حقوق ایران قوانین خاصی برای مقابله با شروط غیرمنصفانه وضع نگردیده است ولی می توان مواجهه قانون گذار ایرانی با این شروط را در قوانین مختلف مورد بررسی قرار داد. در حقوق ایران و حتی « نظام حقوقی نوشته » می­توان در مباحث راجع به شرط رفع و یا کاهش مسئولیت و همچنین قواعد عمومی قراردادها در مباحثی همچون «رضا» و « جهت معامله »،  به مبانی مقابله با شرط غیرمنصفانه دست یافت. همچنین،  رویه قضایی نیز می­تواند با الغاء خصوصیت از قوانین خاصی که به نحوی به شرط غیرمنصفانه اشاره نموده­اند و تعمیم آن به سایر موضوعات مطروح،  بستر حمایت از طرف ضعیف قرارداد را فراهم نماید. علیرغم مستحدثه بودن این شرط می توان مبانی عسر و حرج و همچنین آنچه برخی فقها تحت عنوان قسط معاملی از آن تعبیر نموده اند،  مبانی فقهی شرط غیرمنصفانه را اصطیاد نمود.

شیروی در سال 1381 در مقاله ای با عنوان نظریه غیرمنصفانه و خلاف وجدان بودن شروط قراردادی در حقوق کامن لو با تاکید بر حقوق انگلستان،  آمریکا و استرالیا بیان نمود: در حقوق کامن لو احترام به قراردادهایی که افراد به اختیار با یکدیگر منعقد می نمایند یک اصل پذیرفته تلقی می گردد. با این وجود قراردادهای منعقده ممکن است حاوی شروط غیرمنصفانه و گزافی باشد که حکم به اجرای آن شروط برخلاف وجدان تلقی گردد. به طور کلی « نظریه شروط غیرمنصفانه و خلاف وجدان » در کامن لو مورد شناسایی قرار گرفته و براساس آن برخی از قراردادهای خصوصی مورد تعدیل یا ابطال قرار گرفته است هر چند که عمومیت این نظریه در کشورهای متعلق به سیستم کامن لو متفاوت می باشد. این مقاله تلاش دارد تا این نظریه را از دیدگاه حقوق کامن لو مورد بررسی قرار داده و مشخص نماید که حقوق کامن لو در کشورهای انگلستان،  آمریکا و استرالیا تا چه حدی به این نظریه جنبه عمومیت بخشیده اند و نقش دادگاه ها و قانون گذار در این خصوص چه بوده است.

الهیان در مقاله ای با عنوان شروط غیرمنصفانه در قراردادهای بیمه و آثار آن از منظر فقه و حقوق ایران بیان نمود: تنظیم قراردادهای بیمه به وسیله شرکت های بیمه منجر به عدم رعایت حقوق بیمه گذاران شده است. به این معنا که بیمه گران با درج شروط غیرمنصفانه در قراردادهای بیمه در پی تنظیم قراردادی هستند که امتیازات ویژه ای را برای خود کسب کنند. در مبارزه با چنین شروطی،  حقوقدانان به عنوان مبارزان اصلی با بی عدالتی از جمله تعهدات پیش قراردادی بیمه گر را تعهد به عدم درج شروط غیرمنصفانه می دانند. قانون بیمه و لایحه بیمه تجاری در این زمینه ساکت است. با استناد به اصل عدالت در فقه امامیه،  می توان این تعهد را برای طرفین در تمام قراردادها برشمرد. اصل عدالت و انصاف راهگشای بسیاری از معضلات قضایی خواهد بود. در برخی آرای دادگاه ها گرایش به انصاف دیده می شود. در این مقاله در پی بررسی مفهوم شروط غیرمنصفانه و مصادیق آن در قراردادهای بیمه هستیم،  در انتها خواهیم گفت که با استناد به برخی قانون ها می توان حکم بر بطلان چنین شروطی داد. تقی­زاده،  احمدی در سال 1394 در مقاله­ای با عنوان جایگاه شروط غیرمنصفانه در حقوق ایران با نگاهی به ماده 46 قانون تجارت الکترونیکی بیان نمودند: در «حقوق اروپا» و « کامن لا» بر مبنای حمایت از مصرف کننده،  با شروط غیرمنصفانه قراردادی از طریق قوانین خاص مبارزه می شود. در حقوق داخلی خلاء چنین مقرراتی کاملاً مشهود است. از طرفی طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حقوقی این شروط « صحیح» به نظر می­رسند. ماده 46 قانون تجارت الکترونیک شروط غیرمنصفانه به ضرر مصرف کننده را موثر ندانسته است،  اما این ماده به دلیل خاص بودن و مبانی حمایتی از مصرف کننده الکترونیکی قابل تسری به سایر موارد نیست و استفاده از خود « انصاف» با هر عنوانی به دلیل نداشتن ضمانت اجرا به صحت این قبیل شروط می دهند،  اما دادرسان به هنگام رسیدگی به دعاوی متعاقب این قراردادها،  می توانند راهی منطبق با عدالت بجویند. در این مقاله تلاش می شود تا ضمن معرفی شروط غیرمنصفانه و بررسی وضعیت آن در حقوق داخلی،  نگاهی به حقوق اروپایی به ویژه دستورالعمل « 93/13» EEC اتحادیه اروپا نیز داشته باشیم. ولی زاده،  رنجبری در سال 1396 در مقاله ای با عنوان شرط وجه التزام غیرمنصفانه در حقوق ایران و انگلیس بیان نمودند: وجه التزام یا خسارت قراردادی،  که نقش مهمی در تعیین خسارت ناشی از نقض تعهدات در نظامهای حقوقی جهان دارد،  توافقی است که طرفین قرارداد توافق می کنند که متعهد در صورت عدم اجرای تعهد یا تاخیر مبلغ معینی بپردازد. در واقع چنین شرطی سلاحی با دو کارکرد متفاوت برای دو مقطع زمانی مختلف است؛ در زمان اجرای قرارداد،  به عنوان ابزاری برای تضمین اجرای تعهد و تهدید متعهد به ایفای تعهد عمل می­کند و در زمان نقض قرارداد،  برای جبران خسارت ناشی از تخلف و مجازات متعهد متخلف به کار میرود. بارزترین ویژگی وجه التزام در حقوق ایران آن است که با توجه به ماده 230 قانون مدنی،  دادگاه ها به هیچ وجه حق دخل و تصرف در آن را ندارند،  گرچه میزان آن گزاف و غیرمنصفانه باشد اما در حقوق انگلیس،  هرگاه میزان وجه التزام گزاف و غیرمنصفانه باشد،  در آن صورت وصف شرط کیفری به خود گرفته و باطل میباشد. در چنین مواقعی،  زیان دیده فقط استحقاق مطالبۀ زیان واقعی را خواهد داشت. به نظر می رسد امکا ابطال یا تعدیل وجه التزام غیرمنصفانه منطبق با موازین انصاف و عدالت است،  که در این اثر علمی به آن پرداخته خواهد شد.

[1] سارادویی نسب، محمد، کاظم پور، سیدجعفر، مؤلفه های غیرمنصفانه بودن قرارداد، مجله حقوقی دادگستری ( علمی پژوهشی) سال / 75 شماره 75، ص 11